Адвокатская тайна как конституционно-правовая категория: теория и судебная практика

«Как можно иметь дело с человеком, которому нельзя доверять?

Если в повозке нет оси, как можно в ней ездить?»

Конфуций

 

Институт развития адвокатской тайны как конституционно-правовой категории напрямую связан с историей развития адвокатуры в целом и берет свое начало в Основном законе нашей страны – Конституции Республики Казахстан, которая прямо указывает на то, что «каждый имеет право на получение квалифицированной юридической помощи».

Законодательное закрепление адвокатской тайны как гарантии осуществления адвокатской деятельности регламентируется Законом Республики Казахстан «Об адвокатской деятельности», который гласит:

1. Адвокатскую тайну составляют факт обращения к адвокату, сведения о содержании устных и письменных переговоров с лицом, обратившимся за помощью, и другими лицами, о характере и результатах, предпринимаемых в интересах лица, обратившегося за помощью, действий, а также иная информация, касающаяся оказания юридической помощи.
2. Адвокаты, их помощники и стажеры, работники президиума коллегии адвокатов, юридической консультации, адвокатской конторы не вправе разглашать, а также использовать в своих интересах или в интересах третьих лиц какие-либо сведения, полученные в связи с оказанием юридической помощи.
3. Адвокат, разгласивший сведения, относящиеся к адвокатской тайне, без согласия лица, обратившегося за помощью, несет ответственность в соответствии с законом.
4. Предоставление сведений и информации в уполномоченный орган по финансовому мониторингу в соответствии с Законом Республики Казахстан «О противодействии легализации (отмыванию) доходов, полученных преступным путем, и финансированию терроризма» не является разглашением адвокатской тайны.

Говоря о более широком понимании того, что образует под собой адвокатскую тайну, наиболее правильным нам представляется толкование известного российского адвоката Михаила Барщевского: «С того момента, когда клиент переступил порог юридической консультации, адвокатской фирмы, бюро, - все дальнейшее составляет предмет адвокатской тайны. Сам факт обращения к адвокату – уже профессиональная тайна. Суть просьбы клиента, содержание первичной консультации - это тоже предмет адвокатской тайны. Более того, если даже первоначально к адвокату обратился не сам будущий клиент, а кто-либо из его родственников, с которым впоследствии никакого соглашения о ведении дела не заключалось, общее правило остается неизменным – информация, полученная от этого родственника, даже сам факт его обращения суть адвокатская тайна».

Адвокатская тайна распространяется на:

1)  факт обращения к адвокату, включая имена и названия доверителей;

2)  доказательства и документы, собранные адвокатом в ходе исполнения поручения;

3)  содержание юридических консультаций и документов, предназначенных доверителю;

4)  информацию о доверителе, ставшую известной адвокату в процессе оказания юридической помощи, или полученную адвокатом от доверителя;

5)  содержание бесед с доверителем;

6)  адвокатское производство по делу;

7)  условия договора об оказании юридической помощи, включая денежные расчеты между адвокатом и доверителем;

8)  иные сведения, связанные с оказанием юридической помощи.

            Несмотря на то, что институт адвокатской тайны не имеет самостоятельной конституционной трактовки, ее конституционная значимость подтверждается содержащимися в Конституции Республики Казахстан положениями о неприкосновенности частной жизни, личной и семейной тайны, личных вкладов и сбережений, переписки, телефонных переговоров, почтовых, телеграфных и иных сообщений.

            Конституционная значимость адвокатской тайны заключается в праве на защиту информации являющейся собственностью частной жизни личности, и недопущении произвольного вмешательства в данную собственность ее без согласия.

Наряду с конституционными гарантиями сохранения адвокатской тайны существуют правовые гарантии:

- право адвоката на свидания с подзащитным наедине и конфиденциально (п.1 ч. 2 ст. 70 УПК РК);

- запрет на разглашение адвокатом сведений, которые стали ему известны в связи с обращением за юридической помощью и ее осуществлением (ч.5 ст.70 УПК РК);

- запрет допрашивать в качестве свидетеля защитника подозреваемого, обвиняемого, подсудимого, осужденного, а равно их законных представителей, представителя потерпевшего, гражданского истца и гражданского ответчика, а также адвоката свидетеля - об обстоятельствах, которые стали ему известны в связи с выполнением своих обязанностей (п.3 ч.2 ст.78 УПК РК).

Гарантии конфиденциальности отношений адвоката с клиентом являются неотъемлемым условием осуществления права на получение квалифицированной юридической помощи как одного из основных прав человека и гражданина, признаваемых международно – правовыми нормами. Так, согласно Основным принципам, касающихся юристов (приняты восьмым Конгрессом ООН по предупреждению преступности и обращению с правонарушителями — 7 сентября 1990 года) правительства признают и обеспечивают конфиденциальный характер любых сношений и консультаций между юристами и их клиентами в рамках их профессиональных отношений.

В условиях жарких споров и горячих обсуждений, вызванных новым проектом закона «Об адвокатской деятельности и юридической помощи» и Нормативным постановлением Верховного Суда Республики Казахстан «О некоторых вопросах применения судами законодательства об ответственности за прикосновенность к преступлению и пособничество в уголовном правонарушении» была затронута и проблема сохранения адвокатской тайны. Одним из тяжких последствий принятия вышеупомянутого закона профессиональное сообщество адвокатов категорически выступающих против принятия новых правовых реформ в адвокатской деятельности называет нарушение адвокатской тайны. Адвокаты опасаются, что указанные в нормативном постановлении Верховного Суда Республики Казахстан от 22 декабря 2016 года нормы о привлечении адвокатов к уголовной ответственности за пособничество в уголовном правонарушении вследствие оказания им правовой помощи (в том числе путем дачи советов либо разъяснений дальнейших действий) найдут свое закрепление в готовящемся законопроекте. Так ли это на самом деле?

Сложно не согласится с замечаниями адвокатского сообщества касательно  нарушения регламента принятия нормативного постановления, включающий в себя обязательное обобщение судебной практики по вопросам пособничества адвокатов преступлениям, а также не обсуждение данного столь важного вопроса с профессиональными защитниками, деятельность которых он затрагивает.

В пункте 5 Нормативного постановления говорится: «Адвокат, оказывающий юридическую помощь, в соответствии с требованиями части пятой статьи 70 УПК не вправе совершать какие-либо действия против интересов своего подзащитного и препятствовать осуществлению принадлежащих ему прав, а также вопреки позиции подзащитного признавать его причастность к уголовному правонарушению и виновность в его совершении. Адвокат согласно подпункту 4) пункта 1 статьи 15 Закона Республики Казахстан от 5 декабря 1997 года № 195-I «Об адвокатской деятельности» обязан хранить в тайне сведения, ставшие ему известными в связи с оказанием юридической помощи, и не разглашать их без согласия лица, обратившегося за помощью. В этой связи адвокат не может быть привлечен к уголовной ответственности за недонесение о другом совершенном его подзащитным факте преступления, ставшем известном адвокату при оказании юридической помощи.

Адвокат, как субъект финансового мониторинга, должен принимать меры в соответствии с Законом Республики Казахстан от 28 августа 2009 года № 191-IV «О противодействии легализации (отмыванию) доходов, полученных преступным путем, и финансированию терроризма» (далее – Закон). При этом следует исходить из того, что в соответствии с требованиями подпункта 1) пункта 3 статьи 10 Закона адвокат вправе не представлять сведения и информацию об операции, подлежащей финансовому мониторингу, только в тех случаях, когда эти сведения и информация получены в связи с оказанием юридической помощи по вопросам представительства и защиты физических и юридических лиц в органах дознания, предварительного следствия, судах, а также при оказании им юридической помощи в виде консультаций, разъяснений, советов и письменных заключений по вопросам, разрешение которых требует профессиональных юридических знаний, составления исковых заявлений, жалоб и других документов правового характера. Во всех иных случаях, предусмотренных Законом, адвокат обязан предоставлять в уполномоченный орган по финансовому мониторингу сведения и информацию о подозрительных операциях его клиента, которые могут быть направлены на легализацию (отмывание) доходов, полученных преступным путем, или финансирование терроризма либо иную преступную деятельность.

При укрытии лица, совершившего преступление, средств и орудий преступления, следов преступления и иных доказательств адвокат несет ответственность за заранее необещанное или заранее обещанное укрывательство на общих основаниях.

В тех случаях, когда адвокат, узнав о готовящемся со стороны своего подзащитного нового уголовного правонарушения, дает ему советы или оказывает иную правовую помощь в задуманном, то он (адвокат) подлежит ответственности в качестве соучастника (пособника) деяния, совершенного его подзащитным».

Столь яростное негодование и большую обеспокоенность адвокатов в данном пункте нормативного постановления вызывает возможность привлечения адвоката к уголовной ответственности за пособничество в уголовном правонарушении путем соблюдения адвокатом принципа неразглашения адвокатской тайны, что само по себе звучит несообразно.

В рамках проведения Международной конференции «Адвокатура 2017: повышение статуса адвоката» адвокатами была затронута проблема обеспечения адвокатской тайны. В ходе конференции, было высказано опасение по поводу применения данного пункта постановления в судебной практике. Адвокаты придерживаются единого мнения касательно того что теперь институт адвокатской тайны будет являться неким инструментом в руках правоохранительных органов по отстранению неугодных им адвокатов от участия в деле либо привлечению их к уголовной ответственности. 

Хотелось бы заметить, полное отсутствие судебной практики по вопросам привлечения адвокатов за пособничество преступлениям ввиду неразглашения адвокатской тайны. Данный факт является, по мнению адвокатского сообщества, показателем неправомерности и незаконного принятия соответствующего постановления. Действительно, необходимость принятия очередного постановления Верховного Суда Республики Казахстан, как правило, вызвана проблемами, связанными с неопределенностью и разобщенностью судебной практики, которые путем ее анализа и обобщения могут быть решены принятием такого постановления. Данные постановления принимаются в первую очередь с целью выработки единообразия судебной практики на территории страны. И здесь проскальзывает противоречие самой природы принятого постановления. Ведь если, как говорилось, ранее судебной практики по вопросам привлечения адвокатов за пособничество попусту нет, то основе чего или по каким причинам было принято данное постановление остается непонятным. 

Следующим звеном в этой цепи негодования послужил вопрос взаимоотношений между адвокатом и его подзащитным. Каким механизмом оказания правовой помощи адвокату дозволено пользоваться, дабы самому не оказаться на месте подзащитного? Ведь ни о каком доверии между данными лицами и соблюдения адвокатской тайной речи и быть не может, пока каждый из них поставлен перед вопросом привлечения к уголовной ответственности за сказанное.

Каким образом будут разграничиваться адвокатская тайна и пособничество в уголовном правонарушении? Будет ли дача адвокатом юридического совета либо рекомендации считаться пособничеством? И где проводить грань между адвокатской тайной и недонесением о преступлении?

В.В.Заборовский придерживается позиции, что раскрытие информации, составляющей адвокатскую тайну (обязанность сохранения которой не ограничивается во времени) определяется, с одной стороны, интересами клиента (по его письменному заявлению теряется правовая гарантия сохранения такой тайны) и не может ассоциироваться с возложением на адвоката обязанности сообщать как о преступлении его клиента, которое уже состоялось (но не известно правоохранительным органом), так и о преступлении, которое он только готовится совершить, а с другой – интересами адвоката, поскольку не допускается неправомерное злоупотребление клиентом своими правами (в случае предъявления им требований к адвокату в связи с его профессиональной деятельностью).

В преддверии обсуждения законопроекта «Об адвокатской деятельности и юридической помощи» разработчиками были учтены предыдущие замечания адвокатского сообщества о неприглашении защитников в участии по разработке нашумевшего нормативного постановления, и проект концепции закона был направлен в Республиканскую коллегию адвокатов.

Одним из принципов оказания юридической помощи пункт 5 статьи 3 законопроекта называет сохранение профессиональной тайны, но не адвокатской тайны. При этом следует указать на отсутствие определения понятия  профессиональной тайны как в статье первой основных положений законопроекта, так и по всему тексту законопроекта. В связи с этим, возникает вопрос: подразумевает ли законодатель под профессиональной тайной адвокатскую тайну или разделяет данные понятия? Данное упущение законодателя нашло свое подтверждение в экспертном заключении о проекте закона, проведенным экспертом Совета Европы Р.Йокубаускасом. В частности, в п.42 статьи 35 заключения говорится о том, что термин «профессиональная тайна» в данной статье никак не затронут. Таким образом, не совсем ясно, применимы ли гарантии адвокатской деятельности ко всем «сведениям, связанным с оказанием юридической помощи» или только к определенной их части. Рекомендовано уточнение, что «сведения, связанные с оказанием юридической помощи», относятся ко всей информации, составляющей профессиональную тайну адвоката.

На наш взгляд, считается недопустимым приведение в законопроекте принципом оказания юридической помощи профессиональной тайны без определения понятия данному термину.

В целом, говорить о нарушении адвокатской тайны как о последствии принятия законопроекта «Об адвокатской деятельности и юридической помощи» нельзя, поскольку законопроект не содержит норм, прямо либо косвенно указывающих на данное нарушение.

Учитывая комплексный характер общественных отношений в сфере юридической помощи вполне понятно стремление органа-разработчика законопроекта охватить одним законом целый блок комплексных общественных отношений в сфере юридической помощи, привести эту сферу к определенному единообразию, единому правовому регулированию.

Ведь система законодательства - это не застывшее, статичное явление, а «живой организм», который растет, развивается, подвергается изменениям по мере изменения общественных отношений. Особенно это характерно для нынешнего стремительно меняющегося времени, когда как справедливо отметил Глава государства, «мир начинает новый, во многом неясный, исторический цикл». В этих условиях важно «сконцентрироваться, меняться через адаптацию к меняющимся условиям, взяв лучшее из того, что несет в себе новая эпоха». Анализ норм законопроекта «Об адвокатской деятельности и юридической помощи» показал, что новшества последнего носят преюдициальную природу, то есть они (конечно обсуждаемы, но) данность сегодняшнего дня.

Выводы. Адвокатская тайна как конституционно-правовая категория является связующим звеном между правами и свободами человека и гражданина и обязанностью государства по обеспечению ее соблюдения. Конституционное значение адвокатской тайны заключается в том, что она выступает правовой гарантией юридической помощи, установленной Конституцией Республики Казахстан, и способствует реализации принципа защиты прав и свобод человека и гражданина. Адвокатская тайна неприкосновенна, а это значит, что государство никоим образом не должно допускать какое-либо вмешательство в ее осуществление.

 

Омарбекова Ж.Б.

магистрант 1 курса

Института правосудия