Рассмотрение дел об административных правонарушениях, посягающих на установленный порядок режима государственной границы Республики Казахстан и порядок пребывания на территории Республики Казахстан

Безвизовый режим передвижения между большинством государств – участников СНГ, Евразийского экономического союза и сохранение между населяющими их народами тесных экономических, социальных и культурных связей обуславливают многомиллионные ежегодные миграционные потоки между странами.
В Республику Казахстан прибывают иностранцы и лица без гражданства с разными целями (переселение на постоянное место жительства, временная трудовая миграция, туристические, транзитные, частные, деловые и др. перемещения).
Растущая экономическая привлекательность Казахстана повлекла за собой увеличение количества трудовых мигрантов, желающих работать в Казахстане.
Конституция Республики Казахстан гарантирует каждому, кто законно находится на территории Республики Казахстан, право свободного передвижения по ее территории и свободного выбора места жительства. (ст.21)
Иностранные граждане и лица без гражданства пользуются в Республике правами и свободами, а также несут обязанности, установленные для граждан, если иное не предусмотрено Конституцией, законами и международными договорами (ст. 12 Конституции).
Данные права могут быть ограничены законами только в той мере, в какой это необходимо в целях защиты основ конституционного строя, охраны общественного порядка, прав и свобод человека, здоровья и нравственности населения (ст. 39 Конституции).
Иностранный гражданин, виновный в нарушении законодательства Республики Казахстан, привлекается к административной ответственности в соответствии с законодательством Республики Казахстан.
Судебная практика показывает, что подавляющее большинство дел об административных правонарушениях возбуждались и рассматривались в отношении граждан Азербайджанской Республики, Республики Беларусь, Кыргызской Республики, Китайской Народной Республики, Российской Федерации, Республики Таджикистана, Республики Узбекистан, Республики Украины, а также стран дальнего зарубежья: Афганистан, Германия, Пакистан, Турция др.
С принятием нового Кодекса Республики Казахстан об административных правонарушениях (далее по тексту КоАП) значительно увеличилось количество составов административных правонарушений в области внешней миграции с одновременным ужесточением административной ответственности за совершение указанных правонарушений. Например, увеличилось количество частей административного правонарушения, предусмотренного ст. 517 КоАП за нарушение которых предусмотрена возможность административного выдворения.
Указанные изменения отечественного законодательства позволяют сделать вывод о возрастающей роли административной ответственности в борьбе с нелегальной миграцией.
При разрешении дел об административных правонарушениях судьи руководствуются Конституцией Республики Казахстан, КоАП от 5 июля 2014 года, Законами Республики Казахстан от 22 июля 2011 года №477 «О миграции населения» и от 19 июня 1995 года населения №2337 «О правовом положении иностранцев», нормативным постановлением Верховного Сѵда от 13 декабря 2013 года №4 «О судебной практике рассмотрения дел о выдворении иностранцев или лиц без гражданства за пределы Республики Казахстан», международными договорами, ратифицированными Республикой Казахстан и другими нормативно-правовыми актами.
В соответствии с действующим законодательством иностранцы могут въезжать в Республику Казахстан по действительным заграничным паспортам или заменяющим их документам при наличии въездных виз Республики Казахстан. Основанием для регистрации паспортов иностранцев являются визы Республики Казахстан, а для граждан стран, с которыми у Республики Казахстан заключены соглашения о безвизовом порядке въезда и пребывания-заявления принимающих юридических, физических лиц или самого иностранца.
Согласно Правил въезда и пребывания иммигрантов в Республике Казахстан, а также их выезда из Республики Казахстан и правил осуществления миграционного контроля, а так же учета иностранцев и лиц без гражданства, незаконно пересекающих Государственную границу Республики Казахстан, утверждённых постановлением Правительства Республики Казахстан от 21.01.2012 года №148, основания выдачи въездных виз должны соответствовать целям пребывания иностранцев в Республике Казахстан.
Нарушение норм Правил влечёт предусмотренную законами Республики Казахстан ответственность. Сокращение срока пребывания иммигрантов в Республике Казахстан и их выдворение из Республики Казахстан производятся по основаниям, предусмотренным законами Республики Казахстан в области миграции населения.
Судьи рассматривают дела в соответствии с требованиями административного законодательства и мотивированно обосновывают применение административного взыскания и поскольку качественное содержание судебного акта, подготовленного с соблюдением всех правил юридической техники, является необходимым условием эффективности его правовых норм. При этом, показателем эффективности служит правоприменительная практика, анализ которой позволяет установить единообразие практики применения правовой нормы, достигается ли цель правового регулирования, которая была заложена законодателем, необходимо ли принятие дополнительных мер по совершенствованию законодательства.
Согласно ч. 1 ст. 34 КоАП иностранцы, иностранные юридические лица, их филиалы и представительства и лица без гражданства, совершившие на территории Республики Казахстан административные правонарушения, а также на континентальном шельфе Республики Казахстан, подлежат административной ответственности на общих основаниях.
Однако, анализ материальных и процессуальных норм КоАП позволяет сделать вывод о наличии определённой специфики при установлении и реализации в отношении иностранных граждан и лиц без гражданства мер административной ответственности за нарушения миграционного законодательства в виде административного выдворения за пределы Республики Казахстан.
В соответствии со ст. 51 КоАП данный вид взыскания применяется только судом как мера административного взыскания в порядке и по основаниям, которые предусмотрены Особенной частью КоАП. Указанные положения не распространяются на случаи выдворения иностранцев или лиц без гражданства, осуществляемого в порядке, предусмотренном гражданским процессуальным законодательством Республики Казахстан.
Часть 3 ст. 744 КоАП, устанавливающая правовой статус иностранного гражданина или лица без гражданства, в отношении которого ведётся производство по делу об административном правонарушении, влекущее административное выдворение за пределы Республики Казахстан предусматривает его обязательное присутствие. По нашему мнению в данной норме следует законодательно изменить в статусе иностранного гражданина или лица без гражданства, указав его обязательное участие как участника процесса, а не его формальное присутствие.
Указанную статью следует сопоставить с ч. 3 ст. 817 КоАП, где дело об административном правонарушении, совершение которого влечет административное выдворение, рассматривается в день получения протокола об административном правонарушении и других материалов дела.
Каждая из этих норм призвана служить выполнению целей производства по делам об административных правонарушениях.
В судебной практике они вступают в противоречие, когда к судье, рассматривающему дело об административном правонарушении, поступает протокол об административном правонарушении и иные материалы дела, а лицо, в отношении которого ведётся производство по делу, не явилось.
В судебной практике возникает вопрос: каким образом в такой ситуации необходимо поступить судье? Применить положение ч. 3 ст. 744 КоАП и отложить рассмотрение дела в связи с неявкой лица, привлекаемого к ответственности, при этом нарушив срок рассмотрения, предусмотренный ч.3 ст.817 КоАП, либо рассмотреть дело в срок в отсутствие лица, не обратив внимания на требования вышеназванной статьи. Поэтому необходимо на законодательном уровне решить этот вопрос.
Анализ рассмотренных дел об административных правонарушениях в специализированном межрайонном суде г. Астаны (далее по тексту СМАС г. Астаны) показал, что почти 90% из рассмотренных дел об административных правонарушениях составляют нарушения Правил въезда и пребывания иммигрантов в Республике Казахстан, а также их выезда из Республики Казахстан, после прибытия в Республику Казахстан.
Дела указанной категории СМАС г. Астаны рассматриваются в соответствии с требованиями законодательства и в срок. Однако имеет место, что судьи не всегда проверяют упущения уполномоченных государственных органов при составлении протокола об административном правонарушении, что влечёт прекращение дела. Например, составляется протокол об административном правонарушении без учета срока, куда не должны включаться нерабочее время и отчёт которых начинается с 00.00 часов после первых суток после окончания пяти дней.
Так, например, по протесту прокурора судом г. Астаны отменено постановление СМАС г. Астаны от 09 мая 2015 года в отношении гражданки Российской Федерации В. и производство по делу прекращено ввиду отсутствия в ее действиях состава административного правонарушения по ч. 2 ст. 517 КоАП.
Согласно протокола об административном правонарушении гр. В. нарушила законодательство Республики Казахстан в области миграции населения, выразившееся в пребывании в Республике Казахстан без регистрации в органах внутренних дел свыше трех суток после истечения 30 дней установленных законодательством Республики Казахстан для регистрации.
Согласно ст.1 Соглашения с Российской Федерацией о порядке пребывания граждан Республики Казахстан на территории Российской Федерации и граждан Российской Федерации на территории Республики Казахстан от 20.04.2012 №301 граждане одной Стороны, временно пребывающие на территории другой Стороны, освобождаются от обязанности регистрации в компетентных органах Стороны пребывания в течение 30 дней.
Срок временного пребывания исчисляется с даты въезда гражданина одной Стороны на территорию другой Стороны, подтвержденной миграционной картой с отметкой органов пограничного контроля, проставленной при въезде на территорию Стороны пребывания.
В случае пребывания гражданина одной Стороны на территории другой Стороны свыше 30 дней указанный гражданин обязан зарегистрироваться в компетентных органах Стороны пребывания в соответствии с ее законодательством.Диспозиция ч.2 ст.517 КоАП устанавливает административную ответственность за нарушение иностранцем или лицом без гражданства законодательства Республики Казахстан в области миграции населения, выразившееся в пребывании в Республике Казахстан без регистрации свыше 3-х суток по истечении пяти календарных дней.
Из материалов дела достоверно установлено, что гражданка В. въехала на территорию Республики Казахстан 04.04.2015 года, а после истечения 30 дней, она была вправе в течение последующих 5 дней зарегистрироваться в органе миграционной полиции, но до истечения этого срока, а именно на четвертые сутки была задержана в 08 часов 19 минут 08.05.2015 года при оформлении рейса сообщением «Астана-Омск», то есть до истечения установленного законом срока.
При указанных обстоятельствах, в действия гр.В. отсутствует состав правонарушения, предусмотренного ч.2 ст.517 КоАП.
Кроме того, отменено постановление СМАС г. Астаны от 26 мая 2015 года в отношении И. и производство по делу прекращено за отсутствием в его действиях состава правонарушения.
Согласно протокола об административном правонарушении 21.05.2015 года около 19.00 часов при проведении ОПМ «Нелегал» в г. Астана по ул. Сауран был выявлен гражданин Республики Узбекистан И., который нарушил законодательство Республики Казахстан в области миграции населения, выразившееся в пребывании в РК без регистрации в ОВД свыше сроков, предусмотренных ч.1 ст.517 КоАП. Согласно миграционной карточке гр.И. прибыл в РК 24.03.2015 года.После привлечения к административной ответственности по ч.2 ст.517 КоАП гр. И. за пределы Республики Казахстан не выезжал, находясь на территории страны, вновь регистрацию в миграционном органе не прошёл, за что был привлечен по аналогичной норме, как лицо, совершившее повторное административное правонарушение после наложения взыскания.
В соответствии с ст.ст. 840, 842 и 843 КоАП существенное нарушение процессуальных норм настоящего кодекса и неправильное применение закона об административной ответственности является основанием для отмены постановления по делу об административном правонарушении.Из материалов административного дела следует, что И. прибыл на территорию Республики Казахстан 24.03.2015 года и в установленные ч.1 ст. 517 КоАП РК сроки в ОВД не зарегистрировался.
В этой связи ранее постановлением СМАС г. Кызылорды от 13.04.2015 года И. привлечен к административной ответственности по ч.2 ст.517 КоАП и подвергнут взысканию в виде административного ареста сроком на одни сутки.
По истечении одного месяца, т.е. 21.05.2015 года УМП ДВД г.Астаны гр. И. был повторно задержан за пребывание в Республике Казахстан без регистрации свыше срока, установленной ч.1 ст.517 КоАП.
В связи с привлечением И. 13.04.2015 года к административной ответственности по ч.2 ст.517 КоАП, он повторно привлечен судом по ч.7 ст.517 КоАП, как лицо, ранее совершившее административное правонарушение.
Вместе с тем, как достоверно установлено, И. прибыл на территорию РК 24.03.2015 года, о чем свидетельствует копия миграционной карточки, имеющаяся в материалах дела, следовательно, после привлечения к административной ответственности последний за пределы Республики Казахстан не выезжал, регистрацию в ОВД не проходил.
Согласно ч. 5 ст. 55 КоАП наложение административного взыскания не освобождает лицо от исполнения обязанности, за неисполнение которой было наложено указанное взыскание, устранения допущенных нарушений и возмещения ущерба. Следовательно, не исполнение И. требования миграционного законодательства по регистрации в ОВД, не может быть квалифицировано как повторное правонарушение. Из смысла ч.7 ст. 517 КоАП следует, что лицо, ранее привлекавшийся к административной ответственности по ч. 2 ст. 517 КоАП, может быть привлечено по признаку повторности в случае, если оно выезжало за пределы РК. Затем, при повторном въезде, в течение года после наложения административного взыскания, вновь, в установленный законом срок, не зарегистрировалось в ОВД.
В результате неправильной оценки обстоятельств дела, за одно и то же правонарушение И. был дважды привлечен к административной ответственности, что противоречит требованиям ст. 12 КоАП, согласно которым никто не может быть дважды привлечен к административной ответственности за одно и то же правонарушение.
В рассматриваемом случае, при неисполнении И. обязательств по регистрации, уполномоченный орган был вправе в порядке главы 36-4 ГПК РК, обратиться в гражданском порядке с заявлением о выдворении иностранца или лица без гражданства за пределы Республики Казахстан за нарушение законодательства Республики Казахстан.
Подобная практика незаконного вовлечения иностранца в орбиту административного процесса может негативно сказаться на имидже Казахстана во время международной выставки «ЭКСПО-2017».
В судебной практике возникают трудности при наложении взыскания на иностранца или лица без гражданства, привлекаемого к ответственности по ч. 7 ст. 517 КоАП. Поскольку санкция ч. 7 ст. 517 КоАП предусматривает безальтернативное административное взыскание – административный арест с обязательным административным выдворением за пределы Республики Казахстан. Однако у указанных лиц могут постоянно проживать родственники и семья с несовершеннолетними детьми на территории Республики Казахстан, по национальности указанные лица являются казахами, изъявляют желание возвратиться на историческую родину. По нашему мнению, необходимо на законодательном уровне дополнить санкцию указанной статьи альтернативным видом взыскания в виде административного штрафа.
Анализ показал, что по некоторым делам об административных правонарушениях судьи не учитывают личность правонарушителя и смягчающие обстоятельства. Так, например, постановлением суда города Астаны 09 февраля 2016 года было изменено постановление СМАС г. Астаны от 19 января 2016 года в отношении М. и административное выдворение было заменено на штраф в доход государства, апелляционная жалоба удовлетворена.
Судом М. привлечен к административной ответственности по ч. 2 ст. 517 КоАП и подвергнут административному выдворению за пределы Республики Казахстан за то, что 18 января 2016 года, около 14.30 часов, сотрудниками УМП ДВД г. Астана при проведении оперативно-профилактического мероприятия г. Астана по улице Иманова при проверке документов установлен факт нарушения у М., который являясь гражданином Китайской Народной Республики (далее по тексту - КНР), прибыл на территорию Республики Казахстан 04 января 2016 года и был зарегистрирован 05 января 2016 года по 03 февраля 2016 года по адресу город Астана, улица Сыганак, д. 27, однако, проживал по адресу город Астана, улица Акмешит, д. 5, кв. 6. Тем самым, М. нарушив законодательство Республики Казахстан в области миграции населения, фактически проживал не по адресу, указанному при регистрации.
Достоверность факта нарушения законодательства Республики Казахстан в области миграции населения установлена совокупностью объективно исследованных доказательств, а также подтверждается признательными пояснениями самого правонарушителя, из которых следует, что он 29 сентября 2015 года назначен главным представителем ТОО в городе Астана и направлен 05 января 2016 года. В его должностные обязанности входят, переговоры с представителями других организаций, составление и подписание договоров, участие на совещаниях и собраниях проводимых АО «НК Астана Экспо-2017» и другие, ввиду загруженности на работе, он упустил возможность сообщить в миграционную полицию о перемене местожительства.
При таких обстоятельствах, суд пришел к выводу, что вина М. в совершении правонарушения доказана и его действия по ст. 517 ч. 2 КоАП квалифицированы правильно.
В соответствии с п. 11 ст. 48 Республики Казахстан «О миграции населения», иммигрантам, ранее выдворенными из Республики Казахстан, запрещается въезд в Республику Казахстан в течение пяти лет со дня вынесения решения о выдворении.
Суд, принимая во внимание все обстоятельства дела, пришел к выводу, что суду первой инстанций необходимо было учесть интересы государства Республики Казахстан, так как согласно договора об инвестиционной деятельности между Акционерным обществом «Национальная компания «Астана ЭКСПО-2017» и ТОО в целях организации и проведения Международной специализированной выставки ЭКСПО-2017 в городе Астана ведутся работы в рамках Договоре между сторонами. Инвестор регулярно, представляет письменный отчет о ходе реализации Проекта в рамках мероприятий, указанных в Графике строительства, по форме, согласованной с Компанией.
Учитывая указанные обстоятельства, суд посчитал существенными, а запрет на въезд в Республику Казахстан на длительное время может отрицательно повлиять на условия Договора между сторонами, то есть представитель М. не сможет участвовать в работе по приемке Объекта в эксплуатацию, а также осуществлять Проект в соответствии с Договором, изменил постановление суда с заменой выдворения на административный штраф.
Так, при рассмотрении дел об административном правонарушениях, совершение которых может повлечь назначение взыскания в виде административного выдворения за пределы Республики Казахстан, судье необходимо выяснять, есть ли у лица, привлекаемого к ответственности семья, близкие родственники на территории Казахстана.
Так, например, постановлением апелляционной инстанции суда г. Астаны от 14 октября 2016 года изменено по апелляционной жалобе правонарушителя постановление специализированного межрайонного административного суда города Астаны от 22 сентября 2015 года в отношении Т. по ст. 517 ч. 2 КоАП и административное выдворение заменено на штраф.
Судом первой инстанции установлено, что 21 сентября 2015 года, около 19 часов 00 минут при проведении ОПМ по ул. Ақбұғы был выявлен гр. Республики Узбекистан Т., который нарушил законодательство РК в области миграции населения, выразившееся в пребывании в РК без регистрации в ОВД свыше сроков указанных в ст. 517 ч. 1 КоАП, более трех суток. Данный гражданин въехал в Республику Казахстан 20.06.2015 года и в установленный срок не зарегистрировался в органах внутренних дел.
Выводы суда первой инстанции о виновности Т. в совершении административного правонарушения по ст. 517 ч. 2 КоАП основан на законе и подтверждается признательными самого правонарушителя Т. и другими материалами дела.
Вместе с тем, Т. имеет родителей, которые имеют вид на жительство в Республике Казахстан и согласно адресной справке проживают в г. Шымкент по ул. Интернациональная д. 7.
Из справки, заверенной медицинским учреждением, следует, что отец Т. М. проживает в г. Шымкенте и состоит на диспансерном учёте у врачей кардиолога и терапевта.
Таким образом, судом установлено, что Т. приехал в Казахстан к престарелым родителям, которым он оказывает посильную помощь.
Однако, судом первой инстанции не были истребованы дополнительные материалы (свидетельство о рождении, удостоверение личности родителей, адресные справки) и не учтены интересы семьи и его престарелых родителей, которые нуждаются в посторонней помощи.
Указанные обстоятельства, суд апелляционной инстанции признал смягчающими, так как запрет на въезд в Республику Казахстан на длительное время может отрицательно повлиять на условия жизни престарелых родителей, поэтому изменил назначенное взыскание в виде выдворения за пределы Республики Казахстан на административный штраф.
Отсутствие в законе прямых указаний на ограничение применения к иностранным гражданам и лицам без гражданства, обладающим высокой степенью интеграции в казахстанское общество, и не представляющие реальной угрозы для безопасности Казахстана, такого сурового вида административного взыскания, как административное выдворение, делает КоАП недостаточно эффективным с точки зрения установления и гарантирования прав и свобод иностранца и лиц без гражданства, утверждёнными Конституцией, законами и международными договорами.
Поскольку санкция ч. 7 ст. 517 КоАП предусматривает только безальтернативное административное взыскание – административный арест с обязательным административным выдворением за пределы Республики Казахстан. Однако у иностранца и лица без гражданства могут постоянно проживать близкие родственники и семья с несовершеннолетними детьми (граждане Казахстана) на территории Республики Казахстан, либо указанное лицо является казахом и изъявляет желание возвратиться на историческую родину. По нашему мнению, необходимо на законодательном уровне дополнить санкцию указанной статьи альтернативным видом взыскания в виде административного штрафа.
По нашему мнению, необходимо исключить выдворение за пределы Республики Казахстан иностранцев и лиц без гражданства ( п.9 ч.1 ст.41, ст.51 КоАП) как вид административного взыскания и отнести его как меру административно-правового воздействия в ст.52 КоАП. В этом случае, иностранец за совершение любого умышленного административного правонарушения наряду с наложением административного взыскания в виде штрафа или ареста может быть подвергнут выдворению за пределы Республики Казахстан.
В нормативном постановлении Верховного Суда Республики Казахстан от 13 декабря 2013 года №4 «О судебной практике рассмотрения дел о выдворении иностранцев или лиц без гражданства за пределы Республики Казахстан» дать разъяснение по применению положений ч. 3 ст. 744 КоАП и ч. 3 ст. 817 КоАП.


Судья суда города Астана,
к.ю.н. Омарбекова М.Ж.