Независимость судьи и реальность правоприменительной практики.

Имея определённый стаж  работы судьей первой инстанции, в суде общей юрисдикции порой удивляет настолько можно  вольно толковать нормы права, искажать смысл, вложенный в них законодателем, порождая  правоприменительную практику, которая противоречит прямому указанию закона.

Тема статьи «независимость судьи и реальность правоприменительной практики», в частности это касается судебной практики по административным делам, а именно определения длящегося правонарушения, а так же сроков обжалования постановлений по административным делам и является ли суд органом административного преследования.

Сначала, что такое длящиеся административное правонарушение. Важность правильного определения вида административного правонарушения непосредственно влияет на порядок  исчисления сроков давности привлечения лица к ответственности.

Соответственно, неправильное определение вида правонарушения может повлечь необоснованное привлечение к административное ответственности  или наоборот, уклонение от нее. Таким образом задачи законодательства, установленные статьёй статьей 6  КоАП решены не будут.

Так, согласно пункту 18-1 Нормативное постановление Верховного суда Республики Казахстан от 22 декабря 2016 года № 12 «О некоторых вопросах применения судами норм Общей части Кодекса Республики Казахстан об административных правонарушениях» в соответствии с примечанием к статье 62 КоАП длящимся признается правонарушение, которое характеризуется непрерывным осуществлением единого состава определенного деяния, предусмотренного статьей Особенной части КоАП, и не завершено к моменту его обнаружения. При этом моментом обнаружения следует считать обнаружение правонарушения должностным лицом уполномоченного государственного органа, имеющим право составлять протоколы об административных правонарушениях в соответствии со статьей 804 КоАП.

      Вроде все предельно ясно, что при длящимся правонарушении сроки начинают исчисляться со дня обнаружения административного правонарушения, при этом необходимо иметь в виду, что днем обнаружения длящегося административного правонарушения считает день, когда должностное лицо, уполномоченное составлять протокол об административном правонарушении, выявило факт его совершения.

Истечение сроков давности, как указано в статье 741 КоАП, является обстоятельством, в силу которого производство по делу об административном правонарушении, не может быть начато, а начатое производство подлежит прекращению.

При этом, должностное лицо, обнаружив истечение сроков привлечения лица к административной ответственности обязан, в силу требований статьи 809 КоАП до передачи дела на рассмотрение вынести постановление о прекращении производства по делу об административном правонарушении.

Теперь, касательно административной ответственности по статье 462 части 3 КоАП, которая содержит следующую диспозицию « Невыполнение или ненадлежащее выполнение законных требований или предписаний, представлений, постановлений, выданных органами государственного контроля и надзора (должностных лиц), должностными лицами государственных органов в пределах их компетенции, за исключением случаев, предусмотренных статьями 162 и 227 настоящего Кодекса ».

Как известно проверка проводится уполномоченным должностным лицом в порядке предусмотренным Предпринимательским Кодексом (далее ПК).

Так, согласно требованию статьи 152,152-1 ПК предусмотрен порядок оформления результатов проверки.

Остановлюсь лишь на том, что касается предписания.

Согласно статье 152 ПК  по результатам проверки должностным лицом органа контроля и надзора составляются предписание об устранении выявленных нарушений в случаях выявления нарушений.

Предписание составляется в соответствии с пунктами 2, 3 и 4 статьи 152-1 настоящего Кодекса.

В соответствии с пунктом 7 части 2, частью 3 статьи 152-1 ПК В предписании об устранении выявленных нарушений указываются рекомендации и указания на возможные действия по устранению выявленных нарушений с указанием сроков их устранения. Сроки исполнения предписания об устранении выявленных нарушений определяются с учетом обстоятельств, оказывающих влияние на реальную возможность его исполнения, но не менее десяти календарных дней со дня вручения предписания об устранении выявленных нарушений

По истечении срока устранения нарушений, установленных в предписании об устранении выявленных нарушений, субъект контроля и надзора в течение срока, установленного в предписании, обязан предоставить в орган контроля и надзора, проводивший проверку, информацию об устранении выявленных нарушений.

В случае непредоставления субъектом контроля и надзора в установленный срок информации об исполнении предписания об устранении значительных и незначительных нарушений, определенных в критериях оценки степени рисков, выявленных в результате проверки, орган контроля и надзора в течение двух рабочих дней направляет субъекту контроля и надзора запрос о необходимости предоставления информации об исполнении предписания.

     После получения запроса о необходимости предоставления информации в соответствии с частью первой настоящего пункта субъект контроля и надзора в течение трех рабочих дней обязан предоставить соответствующую информацию в орган контроля и надзора.

      В случае непредоставления информации в соответствии с частью второй настоящего пункта орган контроля и надзора вправе назначить внеплановую проверку в соответствии с подпунктом 1-1) пункта 3 статьи 144 настоящего Кодекса.

     Таким образом, на уполномоченном органе лежит обязанность контроля сроков исполнения выданного им же предписания. А поскольку в предписании указан конечный срок его исполнения, то днем совершения правонарушения будет следующий день, за датой, указанной в предписании, поэтому указанное правонарушение не является длящимся.

Иное толкование указанной нормы с отнесением правонарушения в категорию длящегося, фактически нивелирует ответственность должностного лица, которое вместо того, что соблюдать сроки привлечения лица к административной ответственности и контролировать исполнение выданного предписания, не пресекая правонарушение, о котором ему известно,  злоупотребляет функцией контроля и надзора, предоставляет тем самым предпочтение  проверяемому субъекту без предусмотренных законом оснований дополнительного времени, при этом составляет протокол за пределами сроков привлечения лица к административной ответственности, нарушая требования части 1 статьи 62 КоАП.

И в порядке информации, чего не достает в Нормативном постановлении Верховного суда Республики Казахстан, так это соответствующего разъяснения по данному вопросу правоприменительной практики, который возник довольно неожиданно.

Приведу пример разъяснения Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 24 марта 2005 года № 5 «О некоторых вопросах, возникающих у судов при применении Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях» - пункт 14 - В случае совершения административного правонарушения, выразившегося в форме бездействия, срок привлечения к административной ответственности исчисляется со дня, следующего за последним днем периода, предоставленного для исполнения соответствующей обязанности. Согласно части 2 статьи 4.5 КоАП РФ при длящемся административном правонарушении сроки, предусмотренные частью первой этой статьи, начинают исчисляться со дня обнаружения административного правонарушения. При применении данной нормы судьям необходимо исходить из того, что длящимся является такое административное правонарушение (действие или бездействие), которое выражается в длительном непрекращающемся невыполнении или ненадлежащем выполнении предусмотренных законом обязанностей. При этом следует учитывать, что такие обязанности могут быть возложены и иным нормативным правовым актом, а также правовым актом ненормативного характера, например представлением прокурора, предписанием органа (должностного лица), осуществляющего государственный надзор (контроль). Невыполнение предусмотренной названными правовыми актами обязанности к установленному сроку свидетельствует о том, что административное правонарушение не является длящимся. 

Срок давности привлечения к административной ответственности за правонарушение, в отношении которого предусмотренная правовым актом обязанность не была выполнена к определенному сроку, начинает течь с момента наступления указанного срока.

Теперь остановлюсь  на вступление постановления по административному делу в законную силу и соответственно сроков его обжалования.

Согласно требований статьи 759 КоАП Высший надзор за соблюдением законности в процессе производства по делам об административных правонарушениях от имени государства осуществляется Генеральным Прокурором Республики Казахстан как непосредственно, так и через подчиненных ему прокуроров.

      При осуществлении своих процессуальных полномочий прокурор независим и подчиняется только закону.

      Нормами статьи 883 КоАП определен порядок вступления постановления в законную силу.

    Так, согласно требованиям статьи 883 КоАП постановление по делу об административном правонарушении, предписание о необходимости уплаты штрафа вступают в законную силу:

   1) после истечения срока, установленного для обжалования постановления по делу об административном правонарушении, предписания о необходимости уплаты штрафа, если оно не было обжаловано или опротестовано;

    2) немедленно после вынесения постановления по жалобе, протесту, а также постановления в случае, предусмотренном статьей 839 настоящего Кодекса;

      3) немедленно в случае, предусмотренном абзацем первым части второй статьи 811 настоящего Кодекса;

      3-1) немедленно по письменному ходатайству лица, в отношении которого ведется производство по делу, и потерпевшего, предусмотренных статьями 744 и 745 настоящего Кодекса;

      4) после оглашения постановления о выдворении иностранца или лица без гражданства за пределы Республики Казахстан.

      В данном случае рассмотрим стандартную ситуацию, при которой постановление, как и любой судебный акт, который предусматривает обжалование, вступает в законную силу после истечения срока, установленного для обжалования постановления по делу об административном правонарушении.

     Право обжалование, порядок и сроки обжалования, пересмотра по апелляционному ходатайству прокурора регламентировано требованиями ст.ст. 830,831 и 832 КоАП.

       Так, согласно статье 832 КоАП Жалоба, апелляционное ходатайство прокурора на постановление суда могут быть поданы в течение десяти суток со дня вручения постановления, а в случае, если лица, указанные в статьях 744, 745, 746, 747, 748 и 753 настоящего Кодекса, не участвовали в рассмотрении дела, – со дня его получения.

     И здесь усматривается неоднозначные противоречия в отграничении понятия момента  вступления постановления в законную силу  и сроков принесения жалобы либо апелляционного ходатайства прокурором.

     Так, согласно частям 2,3 этой же статьи - пропуск срока на подачу жалобы, принесение апелляционного ходатайства прокурором не является основанием к отказу в их принятии к рассмотрению. Сроки и их значение для правильного разрешения дела проверяются судом независимо от содержания жалобы, апелляционного ходатайства прокурора.

     Получается, что в отличии от гражданского процессуального законодательства и уголовно – процессуального законодательства в случае пропуска срока на подачу жалобы, принесение апелляционного ходатайства прокурором не требуется ходатайство о его восстановлении, и это не является основание к возврату жалобы, апелляционного ходатайства.

На своей судебной практике, а более 13 лет судейского стажа, возможно, встречалось несколько раз, когда гражданин, либо юридическое лицо, привлеченное к административной ответственности либо потерпевший подавали в случае не согласия с постановлением суда апелляционную жалобу по истечении срока обжалования, не более чем на 2-5 день, с указанием уважительной причины, послужившей пропуску срока обжалования.

       Что происходит на практике и кто это довольно продуктивно использует.

     Из собственной практики могут отметить, что районная прокуратура дольно часто, несмотря на то, что постановление суда было своевременно вручено, направлено в прокуратуру района, и как следовало бы ожидать,  в случае несогласия с ним в установленный 10 дневной срок обязана была бы принести апелляционное ходатайство своевременно, этого не делает. Таким образом, по непонятным причинам, прокурорский надзор своевременно не осуществляется. Следовательно, постановление должно вступить в законную силу, и далее в случае несогласия предусмотрена кассация.

      Вопреки установленному порядку, срокам обжалования, пользуясь непонятно откуда возникшей привилегией, по истечении  1,4,5,6, а то и 9 месяцев с момента вступления постановления  в законную силу,  прокурор район решает внести апелляционное ходатайство о несогласии с постановлением суда первой инстанции. При этом содержание ходатайства противоречит позиции участвующего по делу прокурора этой же прокуратуры, а порой эти ходатайства направлены на ухудшение положения лица, в отношении которого они вынесены, а пропуск срока, уважительность причины не указываются в апелляционном ходатайстве, фактически не исследуется и этому не дается какая либо правовая оценка.

    Такая позиция правоприменительной практики ставит под сомнения стабильность судебных актов вынесенных судом первой инстанции, нарушает иерархию, порядок и последовательность обжалования судебных актов.

    Так, например, согласно статье 30.3 КоАП РФ частями 2,4 предусмотрен логически последовательный порядок сроков обжалования, и порядок их восстановления по аналогии с уголовным и гражданско - процессуальным законодательством.

Так, согласно частям 2, 4 статьи 30.3 КоАП РФ предусмотрено, что «в случае пропуска срока, предусмотренного частью 1 настоящей статьи, указанный срок по ходатайству лица, подающего жалобу, может быть восстановлен судьей, правомочным рассматривать жалобу. При отклонении  ходатайства о восстановлении срока обжалования постановления по делу об административном правонарушении».

Между тем, согласно части 3 статьи 832 КоАП  Жалоба, апелляционное ходатайство прокурора в сторону, ухудшающую положение лица, привлеченного к административной ответственности, либо лица, в отношении которого административное производство прекращено, могут быть поданы в течение года со дня вступления в законную силу постановления по делу об административном правонарушении, предписания о необходимости уплаты штрафа, постановления вышестоящего органа (должностного лица) по жалобе, протесту.

Указанные сроки обжалования предусмотрены для подачи жалобы либо апелляционного ходатайства на постановления, вынесенные в порядке главы 44-1 КоАП в той части, где суд первой инстанции выступает в роли апелляции, рассматривая жалобы на предписание о необходимости уплаты штрафа, постановление вышестоящего органа (должностного лица).

Поэтому полагаю, что в данном случае требуется рассмотрение указанного вопроса и отечественным законодателем, для устранения противоречий в разделении сфер полномочия апелляционной и кассационной инстанции при рассмотрении жалоб на постановление суда первой инстанции по делам об административных правонарушениях.

Следующий вопрос, который так же есть необходимость затронуть в указанной публикации, это вопрос пределов усмотрения суда апелляционной инстанции  при пересмотре  судебного акта по административным делам.

В соответствии со статьями 75 и 76 Конституции Республики Казахстан суд осуществляет правосудие, при этом судебная власть имеет своим назначением защиту прав, свобод и законных интересов граждан и организаций, обеспечение исполнения Конституции, законов, иных нормативно правовых актов, международных договоров Республики.  Таким образом, суд не является органом административного преследования, при этом орган правосудия не должен заниматься собиранием доказательств с целью привлечения лица к административной ответственности  по статье, части КоАП, предусматривающей более строгое взыскание.

Так, судебная практика апелляционной инстанции, которая имеет место быть, допускает переквалификацию противоправных действий правонарушителя на часть статью с более строгим взысканием.

Приведу пример, в суд первой инстанции поступает дело по части 1 статьи 608 КоАП по признакам «Управление транспортным средством водителем, находящимся в состоянии алкогольного, наркотического и (или) токсикоманического опьянения, а равно передача управления транспортным средством лицу, находящемуся в состоянии алкогольного, наркотического и (или) токсикоманического опьянения».

   По материалам дела было установлено, что водитель, который находился в состоянии наркотического опьянения, допустил опрокидывание транспортного средства, которым он управлял на основании страхового полиса, то есть транспортное средство находилось в его управлении на законных основаниях.

Несмотря на то, что в суд первоначально поступил протокол по части 1 статьи 608 КоАП прокурор в своем заключении просил суд первой инстанции переквалифицировать действия привлекаемого лица на часть 3 статьи 608 КоАП  предусматривающую ответственность за «действия, предусмотренные частью первой настоящей статьи, повлекшие повреждение транспортных средств, грузов, дорожных и иных сооружений либо иного имущества».

Суд первой инстанции обоснованно не согласился с указанным заключением прокурора, поскольку в первую очередь это противоречит требованиям части 2 статьи 822 КоАП, согласно которой « Признав в результате рассмотрения дела неправильной юридическую оценку содеянного, орган (должностное лицо) обязан изменить квалификацию правонарушения на статью или часть статьи закона, предусматривающие менее строгое административное взыскание», кроме того, не согласившись и доводами прокурора о неправильности самой квалификации.

Далее, прокурор получив своевременно постановление  суда (в продолжении темы о сроках обжалования) по истечении более 1 месяца без указания каких либо уважительных причин приносит апелляционное ходатайство в котором просит не только отменить частное постановление вынесенное в отношении прокурора ориентирующего суд первой инстанции  на грубое нарушение норм законодательства при рассмотрении дела но и переквалифицировать действия уже правонарушителя на часть 3 статьи 608 КоАП.

Суд апелляционной инстанции частично удовлетворяет апелляционное ходатайство, изменения судебной акт первой инстанции, квалифицирует противоправные действия лица по части 3 статьи 608 КоАП, добавляя правонарушителю еще 5 суток административного ареста, оставляя частное постановление без изменений.

    В результате такой правоприменительной практике судья первой инстанции в итоге имеет корректировку судебного акта, то есть ухудшение своих показателей отправления правосудия, а это уже отражается непосредственно на аттестации (профессиональная оценка деятельности судьи ).

Тогда как,  по итогам рассмотрения частного постановления суда в областной прокуратуре в отношении прокурора ограничились «обсуждением», без каких либо негативных последствий в отношении последнего. Таким образом, создан прецедент правовой коллизии, при которой  судья первой инстанции, не имея законодательного права переквалификации на более тяжкий состав правонарушения в итоге после принесения апелляционного ходатайства прокурора, получает ухудшения своих показателей! Здесь, по моему мнению, возникаем большой вопрос о  гарантии независимости судьи первой инстанции, который, как и все судьи вышестоящих инстанций обязан руководствоваться Конституцией и законами.

Разрешить данную ситуацию и похожие с ней, возможно лишь принятием разъяснений, нормативного постановления по вопросу «пределов рассмотрения административного дела в апелляционной инстанции».

Так же требуется введение на законодательном уровне право судьи нижестоящей инстанции принесения представления в защиту  своей правовой позиции по отмененному либо изменённому  судебному акту, вынесенному им по категориям дел (гражданским, административным и уголовным).

Это необходимо в первую очередь для сохранения баланса между гарантией независимости судьи при отправлении правосудия и его ответственностью, которая заключается в аттестации профессиональной пригодности (оценка профессиональной деятельности судей) по итогам первого года, а так же последующих каждых 5 лет, которая проводиться внутри судебной системы, исключив тем самым коррупционные риски, манипуляции с показателями судей.

    Данное право ранее уже существовало, и исходя из публикаций судей в отставке позволяло восстанавливать судебные акты вынесенные ими в кассации, отстояв свою правовую позицию по делу, руководствуясь в данном случае только Верховенством права, а не интересами какой либо стороны.

Судья районного суда № 2 района Байтерек Западно – Казахстанской области     

Сидорова А.Н.