Неопределенные правовые понятия и усмотрение

При проверке правомерности административных актов большую роль играет проверка применения дискреционных полномочий, а также так называемых неопределенных правовых понятий.

Согласно принципу правового государства, надо исходить из того, что все обременительные административные акты должны основываться на правовой норме. Эту норму необходимо толковать, чтобы затем можно было субсуммировать, то есть подвести обстоятельства дела под эту норму. Порой это может быть сопряжено с трудностями, в частности тогда, когда норма содержит неопределенные правовые понятия.

При этом толкование неопределенных правовых понятий следует классическим критериями толкования, которые были составлены в сущности еще Фридрихом Карлом фон Савиньи (Friedrich Carl von Savigny): 

- грамматическое толкование

- систематическое толкование

- историческое толкование

- телеологическое толкование 

Если грамматическое толкование рассматривает просто текст, при систематическом толковании рассматривается взаимосвязь нормы, в которой находится толкуемая норма. Зачастую на основании норм, находящихся до или после толкуемой нормы, можно сделать выводы о понимании нормы. Здесь могут играть роль также базовые принципы, которые, возможно, изложены в начале закона. Историческое толкование задается вопросом об истории возникновения нормы и при этом, в частности, о воле законодателя. Телеологическое толкование задается вопросом о смысле и задачах нормы, то есть, прежде всего, о целях, которые необходимо достичь с помощью нормы.

Если эти методы приводят не к однозначным или даже противоречивым результатам, то приоритет, как правило, отдается телеологическому толкованию.

Толкование неопределенных правовых понятий как правило может быть перепроверено судом в полном объеме. Поэтому суд в принципе может всегда прийти к выводу о том, что норму необходимо понимать иначе, чем это предполагал административный орган в своем решении. Исключения, в которых административный орган имеет диапазон оценки, который не может быть проверен судом в полном объеме, в соответствии с основами принципа правового государства допустимы лишь в исключительных случаях, если это оправдано особыми основаниями. В странах, в которых административная юстиция уже давно работает, в соответствии с этим такой диапазон оценки признается обычно только в следующих группах случаев:

- экзаменационные решения и решения, похожие на экзаменационные, в силу неповторимости конкретной ситуации оценки в момент экзаменации

- аттестация государственных служащих

- решения оценочного характера со стороны комиссий, независящих от указаний, состоящих из экспертов и/или представителей интересов

- прогнозные и оценочные решения экономического и политического характера

Тем не менее признание этих групп случаев, в которых административный орган обладает диапазоном оценки, не означает, что эти случаи вообще не подлежат судебной проверке. Проверка возможна лишь в ограниченном объеме. Суды вправе проверять такого рода решения только на предмет наличия внешних, формальных ошибок, или ошибок, выходящих за пределы предоставленного диапазона оценки по смыслу и целям его предоставления. Для группы случаев, связанных с экзаменационными решениями, это означает, например, что экзаменационные решения во всяком случае могут быть проверены судом на предмет того,

- соблюдены ли существенные процедурные предписания (напр., в ходе группового экзамена в течение одного часа один из кандидатов получил всего одну минуту, когда другому дали возможность говорить 30 минут)

- исходил ли административный орган из верных обстоятельств дела (напр., были ли верно учтены результаты предыдущих экзаменов)

- соблюдены ли общепризнанные критерии оценки (напр., мнение, высказанное в литературе или судебной практике, в ходе экзамена не может быть оценено как ложное или неверное)

- свободно ли решение от соображений, не имеющих отношения к делу (напр., самая красивая студентка получает более высокую оценку, чем самая некрасивая).

То же самое касается других случаев групп, связанных с диапазоном оценки. В случае сомнения диапазон оценки с учетом права на судебную защиту в соответствии с конституцией необходимо всегда узко толковать в свете принципа правового государства. 

Ошибки усмотрения 

Если правовая основа предоставляет административному органу усмотрение, то решение административного органа проверяется также на предмет правильного применения усмотрения. Согласно ч. 2 ст 11 АППК Казахстана административный орган обязан применять свое усмотрение в соответствии с целью предоставления права усмотрения и соблюдать предусмотренные законом пределы усмотрения, если оно уполномочено действовать по собственному усмотрению. Существенные аспекты, которыми административный орган должен руководствоваться при применении усмотрения, он согласно ст. 80 АППК должен также включить в обоснование административного акта. Правильное применение усмотрения со стороны административного органа может быть перепроверено им самим или вышестоящим административным органом в случае досудебного обжалования. Административный орган или вышестоящий административный орган может, в частности, по-другому оценить и целесообразность решений и тем самым принять другие решения, даже если нет никаких сомнений в правомерности первоначально принятого решения. В частности, в случае досудебного обжалования исходят из того, что проводится новая, самостоятельная оценка целесообразности действий органа исполнительной власти. Это не вызывает в принципе также никаких правовых проблем в отношении защиты доверия, поскольку заявитель сам посредством подачи претензии препятствует вступлению административного акта в законную силу, препятствуя тем самым связанной с этим более трудной отменимости.

Более проблематичным это является, напротив, в случае рассмотрения дела в административном суде, поскольку суды уже в силу принципа разделения властей, гарантированного в Конституции через принцип правового государства, вправе проверять лишь правомерность действий исполнительной власти, но целесообразность ее решений не подпадает под судебную проверку. Поэтому в рамках процесса в административном суде проверка дискреционных решений согласно ст. 116 АППК ограничивается тем, является ли административный акт или отказ в издании или неиздание административного акта неправомерным, так как предусмотренные законом пределы усмотрения нарушены или усмотрение не было применено согласно целю его предоставления. Конкретно это означает, что в суде может быть заявлено лишь требование о проверке наличия следующих ошибок усмотрения:

• Неприменение усмотрения

Если закон предоставляет административному органу право применения усмотрения, это означает также обязанность применения данного усмотрения. Поэтому, если административный орган не рассматривает возможность применения усмотрения, например, потому что вообще не осознает, что закон предоставляет ему усмотрение или так как он хотя и осознает это, но ошибочно предполагает, что ему не надо применять предоставленное усмотрение, то здесь уже имеет место ошибка усмотрения. В случае сомнения административный орган обязан доказать, что он применил усмотрение. 

Пример: Закон предоставляет административному органу усмотрение относительно вопроса, как действовать в целях предотвращения опасности.

Неприменение усмотрения имеет место, если административный орган вообще не осознает предоставленное усмотрение и исходит из обязательного решения («всегда, когда есть опасность, он обязан действовать»). Но неприменение усмотрения имело бы место также в том случае, если административный орган осознает предоставленное ему в принципе усмотрение, но ошибочно исходит из того, что его усмотрение в существующем случае сведено до нуля и поэтому у него остается только одна единственная правомерная возможность действия, поскольку также в этом случае имеет место не дискреционное решение; административный орган исходил бы в виде исключения из обязательного решения.

• нарушение пределов усмотрения / принцип соразмерности

При применении усмотрения административный орган обязан соблюдать законные пределы усмотрения (§ 11 АППК Казахстана). Они следуют из Конституции и закрепленных в ней правовых принципов, к числу которых относится, например, также содержащийся в принципе правового государства принцип соразмерности, из простых законов, а также подзаконных норм.

Пример: в соответствии с Положением о государственных пошлинах за определенный документ устанавливается административная пошлина в размере «до 5000 тенге». Если административный орган устанавливает 6000 тенге, это является нарушением пределов усмотрения.

Далее нарушение пределов усмотрения имеет место, когда административный орган нарушает принцип соразмерности, избирает другое правовое последствие, чем предусмотрено в законе, или если он нарушает принцип защиты доверия или нарушает основные права. Все эти ситуации имеют общим то, что административный орган избирает правовое последствие, которое является неправомерным и тем самым – вследствие связанности исполнительной власти законом – не может быть избрано.

Принцип соразмерности в качестве неотъемлемой части принципа правового государства закреплен также в конституционном праве. Ни одно решение, в частности, также ни одно дискреционное решение не может быть несоразмерным цели предусмотренной законом правовой основы. При этом соразмерность может быть проверена согласно ст. 10 АППК Казахстана следующим образом:

- наличие легитимной цели

- пригодность

- необходимость

- соразмерность

Меры административного органа. То есть в соответствии с этим всегда в первую очередь цель, которую административный орган преследует принятой мерой, должна быть легитимной. Это так, когда она соответствует смыслу и цели предоставления усмотрения со стороны законодателя. Административный орган своей мерой не вправе преследовать другие цели. Если он все же это делает, то мера является неправомерной уже по этой причине.

Пример: В соответствии с нормами законодательства о полиции в рамках общего предотвращения опасности может проводиться установление личности. Если в связи с демонстрацией, в рамках которой совершаются насильственные действия, существует возможность установить личность лиц, то полиция при выборе лиц, чью личность она намерена установить, обязана исходить из цели предоставления данного усмотрения. Цель эта заключается несомненно в быстром, безопасном, эффективном предотвращении опасности.

Если полицейский сначала устанавливает личность красивой блондинки Б, так как ему хочется увидеться с ней снова в частном порядке, вместо того, чтобы предпринимать меры в отношении менее привлекательного, применяющего насилие правонарушителя П, то эта мера является неправомерной уже потому, что частная цель, которую преследует полицейский, не находится ни в какой связи с целью предоставления усмотрения (предотвращение опасности).

Если административный орган своей мерой преследует легитимную цель, то принятая мера должна быть также пригодной для достижения данной цели. Пригодными при этом являются все те меры, с помощью которых преследуемая, по меньшей мере, может быть поддержана.

Пример: если некий молодой человек М крадет на соседнем участке черешню с одного дерева, то прицельный выстрел полицейского П, который попадает молодому человеку в руку, является пригодным для того, чтобы удержать его от продолжения кражи черешни.

Наряду с этим пригодные меры должны быть также необходимыми для достижения преследуемой цели. Это значит, что не должно существовать никакого более мягкого средства, которое в равной мере надежно достигло бы данной цели. Более мягким при этом средство является всегда тогда, когда оно в меньшей степени вмешивается в права затронутого лица.

Пример: В случае вора черешни в зависимости от ситуации может быть достаточным также свистка или строго устного предупреждения со стороны полицейского, чтобы удержать молодого человека от продолжения кражи. Поскольку эти средства будут ущемлять права молодого человека в меньшей степени, чем выстрел из служебного оружия полицейского, который может привести к серьезным негативным последствиям для здоровья, выстрел был бы пригодным, но не является необходимым.

Важно, однако то, что необходимость имеет место в том случае, если более мягкие средства существуют, но они не приведут к успеху в равной мере надежно. То есть если в нашем примере известно, что дети регулярно крадут черешни в данном месте и свистком или предупреждением их никак не отпугнуть и если никаких более мягких средств нет, то выстрел из оружия может также оказаться необходимым в этом смысле. В принципе и здесь действует правило, согласно которому право не должно уступать бесправию. В частности, в случаях предотвращения опасности административные органы вправе избирать средства, пригодные для того, чтобы безопасно и надежно, быстро и эффективно предотвратить опасность.

Соразмерной (в узком смысле, то есть пропорционально) мера является всегда в тех случаях, когда преследуемая цель по своей значимости не является несоразмерной степени вмешательства. Так ли это, в конкретном случае необходимо определять путем взвешивания.

Пример: Если в случае с вором черешни свистком и строгим криком полицейского невозможно удержать молодого человека от кражи черешни и других более мягких средств не видно, то выстрел из служебного оружия был бы необходимым, чтобы предотвратить дальнейшее ущемление права собственности. Вместе с тем такой выстрел в конечном итоге был бы несоразмерным, поскольку преследуемая с его помощью цель (борьба с ущемлением права собственности) по своей значимости была бы несоразмерной степени вмешательства. Если полицейский выстрелом убьет молодого человека, то опасность для собственности в виде дальнейшей кражи черешен была бы надежно предотвращена, однако степень ущемления правового блага жизни была бы настолько интенсивной, что это не было бы пропорциональным охраняемому правовому благу. Другими словами: жизнь человека, которая в таком случае была бы с высокой вероятностью полностью или все же значительно ущемлена, является более значимой, чем – относительно менее значительное – нарушение права собственности в виде кражи нескольких черешен.

Несоразмерные решения являются неправомерными. Тем самым они ведут автоматически также к наличию ошибки усмотрения, если правовая основа не предоставила административному органу усмотрение. Ведь несоразмерные и тем самым неправомерные меры не входят в число мер, предусмотренных на выбор административного органа. В силу своей связанности правом и законом он имеет право действовать только правомерно и тем самым не вправе принимать несоразмерные меры. Если же он это все же делает, то он автоматически вышел за пределы предоставленного ему усмотрения (нарушение пределов усмотрения).

• Неверное применение усмотрения

Неверное применение усмотрения имеет место, когда административный орган применяет усмотрение, предоставленное ему законом, не в смысле закона, т.е. в соответствии с целеустановками и предписаниями, выраженными в общем в соответствующем законе или постановлении. Это может происходить в виде того, что административный орган принимает во внимание не полностью все аспекты, отвечающие цели полномочия (дефицит усмотрения) или в виде того, что во внимание принимаются другие аспекты, не отвечающие цели полномочия (не относящиеся соображения к предмету усмотрения). 

Дефицит усмотрения имеет место всегда тогда, когда административный орган не изучил обстоятельства дела в полном объеме и поэтому не располагает всеми существенными фактами для принятия решения. То же самое касается, конечно, случаев, когда в основу дискреционного решения были положены факты, которые на самом деле в таком виде не имеют места, то есть когда административный орган изучил обстоятельства не полностью или небрежно.

Ненадлежащими являются все соображения, если они учитывают аспекты правового или фактического характера, идущие вразрез со смыслом и целью нормы, предоставляющей усмотрение, или вразрез с иными нормами или общими принципами права.

Пример: если две девушки громко ссорятся ночью перед каким-нибудь домом и если жители вызывают полицию, чтобы она прекратила ночное нарушение общественного порядка, то полиция имеет усмотрение как в отношении применимых средств, так и в отношении выбора адресата. Если она примет решение просто разделить женщин друг от друга, чтобы они прекратили громко ссориться, то эта мера была бы в порядке. Но если полиция примет решение забрать с собой в участок привлекательную блондинку Б, так как полицейские хотелось бы в участке поговорить с ней, а не со старой непривлекательной соседкой А, то это является ошибкой. Так как красота адресата в качестве критерия не отвечает ни цели предоставленного усмотрения (целью является быстрое и надежное предотвращение опасности, в этом случае для обеспечения здоровья жителей в виде не нарушаемого ночного покоя), ни общим критериям права. Здесь идет речь скорее о случае произвола и тем самым о противоречии общим критериям права (запрет произвола для государственных действий).

Йорг Пуделька

Судя административного суда, г. Берлин (Германия)