Некоторые проблемные вопросы, возникающие в ходе рассмотрения судами уголовных дел, связанных с незаконным оборотом наркотических средств
Борьбе с незаконным оборотом наркотических средств в Казахстане, как и во всем мире, уделяется первостепенное внимание, как в идеологическом плане, так и в законодательной и правоприменительной практике. Однако, постоянные изменения в законодательстве и подзаконных актах, а также в судебно-следственной практике по указанной категории правонарушений зачастую оказываются не столь эффективными как ожидалось. Поэтому выработка единой судебной практики по рассмотрению дел, связанных с незаконным оборотом наркотиков, исключение различного толкования норм уголовного и уголовно-процессуального закона, выявление проблемных вопросов, возникающих при рассмотрении дел указанной категории - задача, которую пытаются разрешить суды Республики Казахстан ввиду особой актуальности темы - тревожности наркоситуации, представляющей серьезную угрозу безопасности государства.
Сбыт наркотических средств, осуществленный в ходе контрольной закупки или иного специального мероприятия под контролем правоохранителей, долгое время, вопреки мнению ученых и правоприменителей, квалифицировался как неоконченное преступление, что существенно улучшало положение обвиняемых, выполнивших все необходимые действия объективной стороны преступления по передаче наркотика. Совсем недавно Верховный Суд разъяснил, что преступление следует квалифицировать, как оконченный состав сбыта.
Большие проблемы со стандартом доказывания по данной категории дел, поскольку почти все дела содержат доказательства, достоверность которых вызывает сомнение, и соответственно ведет к их исключению из совокупности доказательств. И как последствие - исключение отдельных эпизодов обвинения, переквалификацию обвинения, и вполне возможно даже, оправдание обвиняемых.
Подобными проблемами являются использование защищаемых в порядке ст. 97 УПК в качестве покупателей наркотических средств лиц, добровольно изъявивших намерение участвовать в негласном следственном действии.
Необходимо определиться со статусом указанных лиц - кто они? Если участвуют на добровольных началах с целью оказания помощи правоохранительным органам в изобличении лиц, занимающихся преступной деятельностью - для них, очевидно, что их личность известна сбытчику наркотиков как из круга наркоманов, и только по этой причине он может его приобрести после достижения предварительной договоренности по телефону о месте и времени встречи. В этом случае понимаем, что никто из наркоманов не собирается «кончать со своим преступным прошлым», как правило, пишется в заявлениях указанных лиц, и начать борьбу со своими «наркокормильцами».
Сам термин - «добровольно изъявившие намерение» определяет инициативу указанных лиц в виде намерения изобличения преступников путем участия в данном негласном следственном действии, в частности, в незаконном приобретении наркотических средств у лиц, подозреваемых в их сбыте. Но, как следует из обстоятельств данных дел, маловероятна добровольность и инициатива с их стороны в намерении участия в негласных следственных действиях – это, скорее, сделка с органом уголовного преследования - оказание подобного рода услуги, и нам только остается догадываться, взамен на что. На обещание освобождения от уголовной ответственности, за какие то иные преступления - например, незаконное приобретение наркотических средств без цели сбыта для личного употребления, и необязательно, в особо-крупном размере, а также от иного рода преступлений. Учитывая преступные наклонности покупателя на момент поступления дела в суд, эти лица оказываются недоступными для их допроса судом и проверки их показаний. Чаще, отбывают в местах лишения свободы. Бывает, уклоняются от дачи показаний в суде, скрываясь от органа уголовного преследования. Невозможность проверки их показаний влечет признание показаний, данных указанными лицами не допустимым доказательством, а также всех процессуальных действий, связанных с ним. И, в результате, ведет к признанию недоказанным факта сбыта наркотических средств.
При этом следует обратить внимание на то, что, не смотря на применение в отношении указанных лиц положений ст. 97 УПК - мер безопасности свидетелей, участвующих в уголовном процессе в виде ограничения доступа к сведениям о защищаемом лице, подсудимые, как правило, осведомлены о личности покупателя, называя в судебной заседании достоверно его данные из своей клиентской базы .
В соответствии с положениями ст. 96 УПК, орган, ведущий уголовный процесс, обязан принять меры безопасности среди прочих лиц, в том числе и свидетеля, если в связи с производством по уголовному делу имеются данные об угрозе совершения в отношении них насилия или иного запрещенного уголовным законом деяния. В соответствии с Нормативным Постановлением ВС РК № 3 от 13.12.2013 года «О применении в уголовном судопроизводстве некоторых норм законодательства, регламентирующего вопросы защиты государственных секретов», п.14, допрос свидетеля, в отношении которого на основании соответствующего постановления применены процессуальные меры безопасности, осуществляется с соблюдением правил, предусмотренных ст.98 и частью седьмой ст.370 УПК. В этом случае перед началом допроса судья (суд) должен лично в отсутствии других участников процесса установить личность данного свидетеля, удостовериться, может ли это лицо выступать в качестве свидетеля, а также проверить обоснованность применения к нему мер безопасности. Затем суд в закрытом судебном заседании вправе произвести допрос такого свидетеля по правилам, установленным частью второй статьи 98 УПК, в том числе с использованием псевдонима свидетеля или в условиях исключающих его узнавание для остальных присутствующих в зале судебного заседания либо без визуального наблюдения его другими участниками судебного разбирательства. При этом следует иметь ввиду, что меры безопасности свидетелей и других лиц, участвующих в уголовном судопроизводстве, в соответствии с частью первой статьи 96 УПК применяются лишь при наличии реальной угрозы совершения в отношении указанных лиц или иного запрещенного уголовным законом деяния.
В отношении указанной категории «свидетелей», как правило, материалы дела не содержат сведений о наличии реальной угрозы и угрозы вообще в их отношении. А состоявшаяся сделка между ними и правоохранителями, вовлекшими их в производство по рассматриваемым делам, как правило, оформляется вышеназванным способом, что изначально ставит под сомнение достоверность этого доказательства.
В рассматриваемых случаях правильным было бы заключение процессуальных соглашений о сотрудничестве, в рамках которого наркоманы и мелкие оптовики не только давали бы показания, но и участвовали бы в специальных оперативно розыскных мероприятиях на законных основаниях. Соглашение в их случаях вполне реально ввиду изложенных выше фактов, когда именно в результате их изобличения по правонарушениям, совершенным ими самими, ведется производство по делу. А производство чаще всего не ведется, в этом «сделка», и в этом проблема изобретения разных незаконных способов получения доказательств. А вовлечение таких лиц в качестве свидетелей в ситуациях, описанных выше, прямо противоречит закону, возбраняющему привлечение в качестве свидетелей обвинения лиц, зависимых от органа уголовного преследования.
Представляется порочной подобного рода практика привлечения наркозависимых лиц для контрольного закупа наркотических средств. Поскольку на основании показаний указанных лиц возможны иные виды негласных следственных действий, с наблюдением за местом, лицом -сбытчиком, снятие информации со всех средств связи и прочее, последующие обыски, материалы дел оперативной проверки, подтверждающие фиксацию фактов сбыта наркотических средств.
Также до настоящего времени имеются вопросы в правоприменительной деятельности судов, например о добровольной выдаче.
Согласно примечанию к ст. 296 УК, лицо, добровольно сдавшее наркотические средства, психотропные вещества, их аналоги, прекурсоры, приобретенные им для личного потребления, либо добровольно обратившееся в медицинское учреждение за оказанием медицинской помощи в связи с потреблением наркотических средств, психотропных веществ, их аналогов в немедицинских целях, либо активно способствовавшее раскрытию или пресечению преступлений, связанных с незаконным оборотом наркотических средств, психотропных веществ, их аналогов, прекурсоров, изобличению лиц, их совершивших, обнаружению имущества, добытого преступным путем, освобождается от уголовной ответственности по настоящей статье.
Из буквального толкования следует, что для освобождения от уголовной ответственности необходимо одно из трех действий: добровольно сдать наркотики, добровольно обратиться в медучреждение либо активно способствовать раскрытию преступления.
В п.18 Нормативного постановления Верховного Суда РК № 3 от 14 мая 1998 года «О применении законодательства по делам, связанным с незаконным оборотом наркотических средств, психотропных веществ, их аналогов и прекурсоров» разъяснено, что добровольная сдача наркотических средств или психотропных веществ, их аналогов означает выдачу лицом этих средств или веществ, их аналогов представителям власти при наличии реальной возможности распорядиться ими иным способом. Активное способствование раскрытию или пресечению уголовных правонарушений, связанных с незаконным оборотом наркотических средств или психотропных веществ, их аналогов, предполагает личное добровольное участие субъекта в мероприятиях органов, осуществляющих функции уголовного преследования, направленных на раскрытие либо пресечение данного уголовного правонарушения, установление фактических обстоятельств дела, причастных к совершению деяния лиц, место нахождения последних и их задержание , отыскание наркотических средств или психотропных веществ, их аналогов и т.п.
Вместе с тем, понятие «выдачи лицом этих средств или веществ, их аналогов представителям власти при наличии реальной возможности распорядиться ими иным способом» понимается по-разному.
Так, в случае если лицо, в отношении которого не имеется какой-либо оперативной информации, при простой проверке документов, например при патрулировании, остановке автомашины для проверки документов и т.д., на стандартный вопрос о наличии запрещенных веществ, добровольно выдает наркотические средства, тем не менее, оно осуждается за хранение наркотиков.
Вместе с тем, осуществление в отношении такого лица личного досмотра или обыска сотрудниками полиции не является обязательным, то есть, можно сказать, что у лица имеется реальная возможность распорядится имеющимся при нем наркотическим средством, если в отношении него не будет проведен личный обыск.
Имеется мнение, что добровольная выдача наркотических средств означает и имеет место быть во всех случаях, когда перед началом осмотра или личного обыска, лицу предлагается выдать запрещенные предметы и он сам добровольно это делает.
Если же в отношении данного лица имеются оперативные данные, подкрепленные документально на основании специальных оперативно-розыскных мероприятий или негласных следственных действий, о том, что у него имеется на хранении наркотические средства, то в данной ситуации факт добровольной выдачи не может иметь место. Но, однако, и при этом за отдельными изъятиями - ограничения указанных процессуальных действий пределами места их проведения.
В соответствии с ч.8 ст.254 УПК, регламентирующей порядок производства обыска и выемки, приступая к обыску, лицо, осуществляющее досудебное расследование, предлагает выдать добровольно подлежащие изъятию предметы и документы, могущие иметь значение для дела. Если они выданы добровольно и нет оснований опасаться сокрытия подлежащих изъятию предметов и документов, лицо, осуществляющее досудебное расследование вправе не производить дальнейших поисков. О добровольности выдачи лицом предметов и документов для обнаружения которых может быть произведен обыск, обязательно указывается в протоколе обыска. В соответствии с ч.2 ст.256 УПК, в протоколе должно быть указано в каком месте и при каких обстоятельствах были обнаружены предметы или документы, выданы они добровольно или изъяты принудительно.
Добровольность выдачи в таких случаях, что прямо регламентировано законом, при отражении в протоколе, тем не менее, не является основанием для признания освобождающей от уголовной ответственности добровольной выдачей, в случаях, когда обыск или выемка направлены именно на обнаружение и изъятие наркотических средств, на их поиск.
При этом нужно иметь в виду примечание к статье 287 УК, которая гласит, что «Не признается добровольной сдача предметов, указанных в настоящей статье, в случае их изъятия при задержании лица, а также при производстве следственных действий по их обнаружению и изъятию». То есть, когда речь идёт о действительной процедуре задержания лица в соответствии со статьей 128 УПК и рамках проведения следственных действий по какому-то уже зарегистрированному конкретному уголовному делу. Но если, добровольная выдача производится при проведении обыска и выемки, направленных на поиск, например, похищенных предметов по зарегистрированному в ЕРДР производству, то выдача наркотических средств на вопрос о наличии запрещенных в гражданском обороте средств, веществ и предметов, должна освобождать от уголовной ответственности.
В судебной практике суды при указанных обстоятельствах, пытаясь избежать оправдания по уголовным делам, где личные обыски не были связаны с поиском наркотических средств, но были выданы добровольно лицом, например, задержанным за появление в общественном месте в нетрезвом состоянии, за курение в запрещенных местах, на постах – рубежах при въезде в город или выезде, то есть, где задерживающие лица не владели сведениями о наличии наркотиков у данного гражданина, прекращают производство по делам с освобождением от уголовной ответственности в соответствии со ст. 65 УК за деятельным раскаянием.
В соответствии со ст. 65 ч.1 УК лицо, совершившее уголовный проступок либо впервые совершившее преступление, может быть освобождено от уголовной ответственности с учетом личности виновного, его явки с повинной, способствования им раскрытию, расследованию уголовного правонарушения, заглаживания им вреда, нанесенного уголовным правонарушением.
Однако представляется сомнительным освобождение при вышеуказанных обстоятельствах лиц от уголовной ответственности по ст. 65 ч.1 УК. В данных случаях было правильным применение примечания к ст. 296 УК.
Также отсутствует единый подход к правовой оценке действий лиц, выдавших наркотические средства из места, находящегося за границей обыска или после его окончания, когда правоохранительным органам не удалось самостоятельно обнаружить наркотические средства.
Законодательное ограничение признания выдачи наркотических средств их добровольной сдачей связывается с производством следственных действий, т.е. действий, имеющих уголовно-процессуальную природу. Следует согласиться с мнением российских практиков о том, что выдача наркотических средств по предложению сотрудников правоохранительных органов при производстве не следственных действий, а, например, при проведении оперативно-розыскных мероприятий (обследования помещений, зданий, сооружений, участков местности и транспортных средств и т.п.) не должно исключать признание такой выдачи добровольной. Однако в правоприменительной практике встречаются обратные примеры.
Ввиду чего, существует мнение российских экспертов (Кривошеина П., Курченко В.Н. и др.) о не допустимости подмены следственных действий оперативно-розыскными мероприятиями, поскольку они (следственные действия и оперативно-розыскные мероприятия) совершаются в различных правовых режимах и имеют самостоятельные правовые основы - соответственно Закон «Об оперативно-розыскной деятельности» и УПК РК, с чем нельзя не согласиться.
Законодательное ограничение признания выдачи наркотических средств их добровольной сдачей связывается с производством не любых следственных действий, а только тех, которые по своему характеру являются поисковыми - направлены на обнаружение и изъятие объектов, которые могут иметь значение для уголовного дела.
В таких случаях правоохранительные органы не располагают информацией о наличии наркотических средств, соответственно, при производстве следственного действия не сосредоточиваются на поиске таких средств, а их обнаружение и изъятие является как бы побочным результатом следственного действия.
В юридической литературе (Фомин М.А., Суркова О.Г.) отмечается, что в подобных ситуациях добровольная сдача наркотических средств возможна только при совокупности трех условий:1) в постановлении о производстве обыска указаны только те объекты, которые имеют значение для уголовного дела, но не наркотические средства; 2) перед производством обыска было предложено добровольно выдать только те объекты, которые имеют значение для уголовного дела, но не наркотические средства; 3) у подозреваемого лица имелась возможность распорядиться наркотическими средствами иным способом.
То есть, единственным условием признания сдачи наркотических средств добровольной в ситуациях, когда выдача таких средств состоялась при производстве обыска по делу, не связанному с незаконным оборотом наркотических средств, должно быть наличие у лица реальной возможности распорядиться выданными наркотическими средствами иным способом. Если, например, наркотические средства хранились открыто (на виду) и их обнаружение при обыске было очевидным, то выдача не должна признаваться добровольной. Напротив, если наркотические средства хранились скрытно (в специально оборудованном тайнике) и, исходя из этого, у виновного лица имелись основания полагать, что при обыске наркотические средства не будут обнаружены, то их выдачу следует считать добровольной.
В обсуждаемых случаях наличие у лица возможности распорядиться наркотическими средствами может быть обусловлено и иными обстоятельствами. Например, связанными с нарушением тактики (процедуры) проведения обыска, когда после заявления лица о желании добровольно выдать наркотические средства следователь предоставляет такому лицу возможность выйти за границы визуального контроля сотрудников полиции, и тем самым дает ему возможность распорядиться наркотическим средством иным способом (например, уничтожить).
Законодательное ограничение признания выдачи наркотических средств добровольной сдачей следует распространять на случаи, когда следственное действие проводилось по месту фактического нахождения наркотического средства, и его обнаружение было очевидным для подозреваемого или обвиняемого.
Приведенное толкование указанной нормы закона россиянами представляется заслуживающим внимания и применения. Поэтому, чтобы избежать различного толкования понятия «добровольной выдачи наркотических средств…» необходимо внести изменение в нормативное постановление Верховного Суда РК от 14 мая 1998 года № 3 «О применении законодательства по делам, связанным с незаконным оборотом наркотических средств, психотропных веществ, их аналогов и прекурсоров» и дать более чёткое разъяснение к примечанию в статье 296 УК к понятию и случаям, относимым к добровольной выдаче, чтобы выровнять судебную практику по всем приведенным выше примерам, и исключить введение в заблуждение лиц, которым предлагается добровольно выдать наркотические средства, относительно возможности освобождения их от уголовной ответственности.
Абай Кокжалов
Судья суда города Нур-Султана
